E’ bastata una settimana ai Giudici italiani per porre nel nulla la disciplina europea sul commercio elettronico e, in particolare, le disposizioni in essa contenute in materia di assenza di un obbligo generale di sorveglianza da parte degli intermediari della comunicazione e di conseguente loro generale irresponsabilità per i contenuti prodotti dagli utenti.

Il 16 dicembre, infatti, il Tribunale di Roma ha ritenuto - ancorchè all’esito di una cognizione allo stato solo sommaria - Google, in quanto proprietario di YouTube, responsabile della pubblicazione sulla più grande piattaforma UGC del mondo di alcuni video del Grande Fratello 10 i cui diritti d’autore competono alla RTI mentre il 23 dicembre - sebbene ancora una volta all’esito di una cognizione soo sommaria - la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto illegittima - ed addirittura penalmente rilevante - la condotta di indicizzazione di files torrent svolta sulla Baia dei Pirati.

Sono due vicende complesse in relazione alle quali sarebbe sbagliato trarre giudizi e conclusioni sommarie ed affrettate.

Con riserva, pertanto, di tornare su entrambe le decisioni e senza volermi qui pronunciare, nel merito, sulla condivisibilità o meno delle conclusioni cui sono pervenuti i Giudici, mi limito ad un paio di considerazioni di carattere generale.

Nella decisione del 17 dicembre, il Tribunale di Roma scrive espressamente che

a fronte di una condotta così palesemente e reiteratamente lesiva dei diritti non è sostenibile la tesi delle resistenti (n.d.r. Google) su una presunta assoluta irresponsabilità del provider che si limiterebbe a svolgere l’unica funzione di metere a disposizione gli spazi web sui quali gli utenti gestirebbero i contenuti dagli stessi caricati e sulla legittimità di avere un ritorno economico - escludendo il fine commerciale - connesso al proprio servizio in mancanza di un obbligo di controllare i contenuti illeciti e disabilitarne l’accesso

ed aggiunge che

del resto la normativa - vedi dlgs n. 70/2003 - e la giurisprudenza sta ormai orientandosi nel senso di una valutazione caso per caso della responsabilità del provider che seppur non è riconducibile ad un generale obbligo di sorveglianza rispetto al contenuto non ritenendosi in grado di operare una verifica di tutti i dati trasmessi che si risolverebbe in una inaccettabile responsabilità oggettiva, tuttavia assoggetta il provider a responsabilità quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dall’accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell’antigiuridicità ometta di intervenire.

Nella Sentenza del 23 dicembre scrivono i Giudici della Suprema Corte a proprosito della responsabilità dei gestori del sito The Pirate Bay in relazione ai contenuti oggetto di condivisione tra gli utenti:

Se il sito web si limitasse a mettere a disposizione il protocollo di comunicazione (quale quello peer to peer) per consentire la condivisione di file contenenti l’opera coperta da diritto d’autore, ed il loro trasferimento tra utenti, il titolare del sito stesso sarebbe in realtà estraneo al reato.

Però se il titolare del sito non si limita a ciò ma fa qualcosa di più - ossia indicizza le informazioni che gli vengono dagli utenti, che sono tutti potenziali autori di uploading, sicché queste informazioni (i.e. chiavi di accesso agli utenti periferici che posseggono, in tuto o in parte, l’opera), anche se ridotte a minimo, ma pur sempre essenziali perché gli utenti possano orientarsi chiedendo il downloading di quell’opera piuttosto che un’altra, sono in tal modo elaborate e rese disponibili nel sito, ad es. a mezzo di un motore di ricerca o con delle liste indicizzate - il sito cessa di essere un mero “corriere” che organizza il trasporto dei dati. C’è un quid pluris in quanto vienere resa disponibile all’utenza del sito anche un’indicizzazione costantemente aggiornata che consente di percepire il contenuto dei file suscettibili di trasferimento. A quel punto l’attività di trasporto dei file non è più agnostica; ma si caratterizza come attività di trasproto di dati contenente materiale coperto da diritto d’autore. Ed allora è vero che lo scambio di file avviene da utente ad utente (peer to peer) ma l’attività del sito web (al quale è riferibile il protocollo di trasferimento e l’indicizzazione dei dati esssenziali) è quella che consente ciò e pertanto c’è un apporto causale a tale condotta che ben può essere inquadrato nella partecipazione imputabile a titolo di concorso di persone ex art. 110 c.p..

Valutazioni “caso per caso” della responsabilità dell’intermediario, obblighi di accertamento dell’illecità di contenuti sospetti e di rimozione, non agnosticità dell’intermediario e responsabilità per l’indicizzazione sono concetti e nozioni che appaiono porsi in contrasto con la vigente disciplina europea sul commercio elettronico.

Si tratta di disciplina probabilmente superata dai tempi e dall’evoluzione dei modelli di business online - è oggi difficile trovare soggetti che svolgano in maniera “pura” solo una delle attività di intermediazione enucleate nella Direttiva - ma la circostanza che la giurisprudenza italiana stia precorrendo i tempi di un’eventuale modigfica del framework normativo europeo è un fenomeno che non può non suscitare perplessità e preoccupazione.

Non si tratta di difendere Google o the pirate bay ma, piuttosto, il principio per il quale solo un intermediario non responsabile per il contenuto prodotto dagli utenti sino all’intervento del magistrato è in grado di garantire a questi ultimi un libero ed indiscriminato esercizio della libertà di manifestazione del pensiero.

In ogni altro caso, in agguato dietro alle migliori intenzioni, si cela il rischio della censura privata posta in essere dall’intermediario in chiave autodifensiva.