Chi mi conosce sa che non scrivo per conquistare consensi ma esclusivamente per confrontarmi con amici, meno amici, nemici e semplici colleghi su temi di comune interesse.
La conseguenza è che, talvolta, mi trovo a rappresentare tesi impopolari magari anche contrapposte a quelle sostenute da amici e colleghi che pure stimo e rispetto.
La vicenda relativa alla recente Sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato parzialmente illegittima la legge Regionale Piemonte in materia di open source è una di queste ipotesi: non condivido la posizione dei più, peraltro, in molti casi, cari amici cui mi lega sincera e profonda stima.
Il punto è questo: la Sentenza è stata “raccontata” da molti come una decisione attraverso la quale la Corte Costituzionale avrebbe addirittura affermato un principio secondo il quale sarebbe “legittimo favorire il software libero”.
Alfonso Fuggetta - già membro della Commissione per il software a codice sorgente aperto nella pubblica amministrazione istituita nel 2002 dall’allora Ministro Lucio Stanca - in un post di qualche ora fa ha già avanzato qualche perplessità su tale conclusione.
Si tratta di perplessità che condivido.
I giudici della Consulta, infatti, dicono molto meno di quanto, in molti, in queste ore stanno provando - perseguendo obiettivi pur nobili - a far loro dire: nella decisione dopo aver dichiaro costituzionalmente illegittime due disposizioni della legge regionale che miravano addirittura a emanare una legge sul diritto d’autore piemontese in materia di software, ci si limita a stabilire che la legge regionale non viola la potestà legislativa nazionale in materia di concorrenza così come sostenuto dalla Presidenza del consiglio dei ministri nell’atto di impugnazione.
Tra affermare tale principio e stabilire che sarebbe legittimo fissare ex lege un principio di preferenza per un certo modello di business rispetto ad un altro, tuttavia, il passo è davvero lungo.
E’ noto, d’altro canto, che la Corte Costituzionale non può che pronunciarsi sulle questioni di legittimità rimesse al suo esame e, nel caso di specie, è pacifico che nessuno le abbia mai chiesto di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di una norma che stabilisse un criterio di preferenza di una soluzione rispetto ad un’altra nell’ambito di una procedura di gara.
Ovvio, pertanto, che i Giudici della Consulta, sul punto, non si sono mai pronunciati.
Nella Sentenza, invece, ci si è limitati a stabilire che la legge regionale Piemonte non fa che ribadire un principio già fatto proprio dal legislatore nazionale all’art. 68 del CAD ovvero quello secondo il quale ogni decisione relativa all’acquisto di una soluzione software deve essere assunta all’esito di una valutazione comparativa di tipo tecnico-economico tra soluzioni “proprietarie” e “a codice sorgente aperto”.
Peraltro i Giudici nella decisione sottolineano che, in ogni caso, il criterio “preferenziale” per il software a codice sorgente aperto ricavabile dalla Legge avrebbe “come destinatari” i soli “enti dipendenti dalla Regione e non gli enti locali” ovvero troppo poco perché la disciplina possa ritenersi avere un impatto sulla regolamentazione nazionale in materia di concorrenza.
Si tratta, in conclusione, di una Sentenza assai meno rilevante di quanto non si sia, in molti casi, dedotto o inteso far desumere e che nulla o poco cambia in relazione al precedente assetto della disciplina della materia.
E’, peraltro, una decisione non esente da talune importanti ambiguità e che, in tale prospettiva rappresenta il degno epilogo della vicenda iniziata con una legge regionale - non la prima ma addirittura la quinta in Italia - scritta senza tener in alcun conto il contesto normativo nazionale.
Ci sarebbe molto altro da aggiungere ma, per ora, mi fermo qui con l’auspicio che anche allorquando si parla di Software Open source, possa, nel tempo, svilupparsi un dibattito tecnico-giuridico scevro da qualsivoglia condizionamento economico e politico.
Sin qui, in materia, non è certamente stato così.
UPDATE:
Giovan Battista Gallus - amico e stimato collega - in un bel commento al mio post di ieri, come era prevedibile, mi rappresenta il suo dissenso dalla mia analisi.
La premessa è, come di consueto, che io non ho verità assolute da dispensare a colleghi ed amici ben più competenti ed esperti di me ma amo capire le cose e cercare di far capire a tutti - anche i non addetti ai lavori - come le vedo.
Secondo GB (ovvero Giovan Battista per gli amici) la presidenza del consiglio avrebbe chiesto alla Corte costituzionale di verificare la legittimità costituzionale alla stregua della disciplina sulla concorrenza, della previsione della legge regionale piemonte secondo la quale la Regione dovrebbe adottare - se non in via esclusiva almeno in via preferenziale - software a codice sorgente aperto ed i Giudici della Consulta si sarebbe pronunciati riconoscendo la legittimità costituzionale di tale previsione alla luce della disciplina sulla concorrenza.
E’ nelle premesse che le strade interpretative mie e di GB si dividono (spero momentaneamente) perché se ci allineassimo sulle premesse forse, ci rincontreremmo poi nelle conclusioni: io non credo che lo Stato abbia mai chiesto - e francamente non so neppure se potesse farlo - alla Consulta di valutare quella previsione alla stregua della disciplina della concorrenza.
Lo Stato - a giudicare dai motivi dell’impugnazione riportati nella scheda del ministero per gli affari regionali dal quale, non a caso, è partita la proposta di impugnazione - sembrerebbe aver semplicemente chiesto ai giudici della Corte Costituzionale di chiarire se una legge regionale che si occupasse di questioni - a suo avviso - legate al diritto della concorrenza violasse o meno l’art. 117 della costituzione in materia di riparto tra potestà legislativa nazionale e regionale.
Niente di più e niente di meno.
La corte ha risposto rilevando che le disposizioni censurate non potevano ritenersi atti di sconfinamento rispetto alla potestà legislativa regionale ed andavano, pertanto, ritenute legittime alla stregua dell’art. 117 della Costituzione.
Se sbaglio la premessa, non ho difficoltà ad ammettere che l’intero mio ragionamento è da rivedere ma se la mia premessa è corretta, allora non può dirsi che la corte abbia ritenuto costituzionalmente legittima la previsione di un criterio di preferenza del software open source in sede di gara alla stregua della disciplina della concorrenza ma ci si dovrebbe limitare a dire che la corte ha stabilito che le regioni possono normare in tale materia come, peraltro, sin qui avvenuto.
GB: grazie per aver tenuto il confronto - cosa di cui non dubitavo - su di un piano giuridico.
on Apr 1st, 2010 at 11:01 am
Caro Guido, senza “condizionamenti economico-politici”, non sono d’accordo con la lettura che dai della sentenza.
In sintesi tu dici: la sentenza non fa altro che riaffermare i concetti contenuti nell’art. 68 CAD, ed in secondo luogo rilevi come il principio di “preferenza” del sw libero sia da intendersi non impattante sulla disciplina della concorrenza, soprattutto in quanto limitato agli enti dipendenti dalla Regione.
Mi pare che sia una lettura troppo restrittiva.
In primo luogo, tu affermi che ” è pacifico che nessuno abbia mai chiesto [alla Corte] di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di una norma che stabilisse un criterio di preferenza di una soluzione rispetto ad un’altra nell’ambito di una procedura di gara”.
Non mi pare così pacifico.
Anzi, al contrario, proprio la difesa dello Stato aveva sollevato il profilo della illegittimità costituzionale (per violazione del principio di concorrenza) delle norme che prevedono espressamente l’adozione di programi a sorgente aperto per la diffusione di documenti soggetti all’obbligo di pubblicità, per garantire il diritto di accesso, nonché per il trattamento di dati personali o relativi alla pubblica sicurezza (artt. 4 e 5 della legge regionale) -vd cap.6 della sentenza.
La risposta della Corte non è stata: non incide sulla concorrenza perché è limitata agli enti dipendenti dalla Regione, ma è ben più articolata: la limitata incidenza è uno degli argomenti, ma a ben vedere il meno rilevante.
La Corte infatti argomenta la non violazione dei principi in tema di concorrenza da altri due, ben più rilevanti, profili.
In primo luogo, la circostanza (e sul punto siamo d’accordo) che il principio “di preferenzialità” non sia da leggere come “adozione sempre e comunque di sw libero” (uso volutamente questa dizione in senso generico), ma che occorra comunque procedere ad una valutazione comparativa.
Ma in questa valutazione comparativa, la “scelta di tipo non esclusivo ma tendenziale” (uso la terminologia della Corte) a favore del sw libero viene ritenuta perfettamente lecita.
E questa scelta è lecita, in secondo luogo, proprio perché i concetti di sw libero e di sw con codice ispezionabile esprimono una caratteristica giuridica, e non vincolano ad una determinata tecnologia, marca o prodotto.
In altre parole, la Corte ha ritenuto pienamente lecito, anche sotto il profilo della disciplina della concorrenza, il “principio preferenziale” per l’acquisizione di sw, principio preferenziale che è particolarmente rafforzato laddove i programmi debbano adempiere alle finalità descritte negli artt. 4 e 5.
E ciò non mi pare affatto irrilevante, posto che questo principio di preferenzialità è sempre stato soggetto a forti critiche, proprio sul profilo della paventata lesione dei principi antitrust: mi pare che la Corte affermi, con chiarezza, che queste argomentazioni non siano fondate.
E, poiché siamo entrambi abituati a ragionare in termini pratici, ciò vuol dire che un eventuale bando regionale che non contenga o non rispetti questo principio di preferenzialità, o non motivi, quando richiesto, le ragioni della scelta (nel caso di formati proprietari - vd. art. 4, comma II), potrà essere soggetto a impugnativa al TAR.
Francamente, non mi pare una conseguenza di poco momento: e ciò senza considerare il fatto che la norma avrebbe una portata ben più ampia, ove adottata in Regioni a Statuto speciale che, come la Sardegna, hanno competenza specifica in materia di ordinamento degli enti locali.
Non posso invece che condividere le tue critiche sull’impianto stesso della legge: ho sempre ritenuto l’assoluta illegittimità costituzionale della norma (giustamente cassata) che “circoscriveva” l’art. 171bis, ed ho più volte avuto occasione di esprimere le mie perplessità sulla non chiara distinzione tra software a codice sorgente aperto, e formati aperti.
Insomma: c’e’ tanto da discutere, liberandosi delle pregiudiziali ideologiche.
on Apr 1st, 2010 at 7:25 pm
Caro Guido, proseguiamo nel dialogo (sempre e solo sul piano giuridico), per precisare come è vero che lo Stato non ha chiesto alla “Consulta di valutare quella previsione alla stregua della disciplina della concorrenza”, ma ha lamentato come dette norme avrebbero dovuto essere ritenute incostituzionali in quanto invadenti la sfera statuale della tutela della concorrenza, rientrante nella potesta legislativa esclusiva.
Ora, per valutare questa censura, non vi è dubbio che la Corte dovesse (come ha fatto) valutare l’incidenza delle norme, per concludere, come ha concluso, che “Ne deriva che la lesione della concorrenza, paventata dalla difesa dello Stato in relazione alla normativa de qua, non è configurabile”.
Vogliamo fornire una lettura lievemente diversa? La Corte ha comunque concluso che il principio di preferenzialità per il sw libero sia lecitamente prevedibile, all’interno di una legge regionale, perché detto principio non viene a incidere (in maniera diretta o indiretta) sulla libertà della concorrenza, e dunque non viola la potestà normativa statuale.
E non mi pare una conclusione da poco.
on Apr 3rd, 2010 at 4:03 pm
Caro Guido,
Scrivi:
“è pacifico che nessuno abbia mai chiesto [alla Corte] di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di una norma che stabilisse un criterio di preferenza di una soluzione rispetto ad un’altra nell’ambito di una procedura di gara.”.
Non sono d’accordo.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri sostiene che l’art. 6 comma 2 della Legge Regione Piemonte n. 9/2009 presenta profili di illegittimità costituzionale perché viola la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza (art. 117, comma 2, lettera e, Cost.). La norma sarebbe invasiva del principio di concorrenza, “come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea e recepito nel nostro ordinamento nella materia dei contratti pubblici con il codice dei contratti”.
L’art. 6, comma 2 della Legge Regionale dispone:
“fatte salve le soluzioni in uso alla data di entrata in vigore della presente legge ed entro i limiti di cui all’art. 11, *la Regione*, nella scelta dei programmi per elaboratore elettronico, *privilegia* i programmi appartenenti alla categoria del *software libero* e i programmi il cui codice è ispezionabile dal titolare della licenza”.
La norma non potrebbe essere più chiara: le amministrazioni regionali *devono* privilegiare il software libero.
La Corte Costituzionale stabilisce che:
“i concetti di software libero e di software con codice ispezionabile non sono nozioni concernenti una determinata tecnologia, marca o prodotto, bensì esprimono una caratteristica giuridica”.
Coerentemente conclude rigettando l’eccezione sollevata dalla Presidenza del Consiglio:
“la lesione della concorrenza, paventata dalla difesa dello Stato in relazione alla normativa de qua, non è configurabile”.
In due parole: secondo la Corte preferire il software libero non viola la libertà di concorrenza in quanto la libertà del software è una caratteristica giuridica generale e non una caratteristica tecnologica legata a uno specifico prodotto o marchio.
La sentenza afferma la legittimità di una norma che fissa un criterio di preferenza per il software libero e lo fa rigettando in maniera esplicita l’argomento della “neutralità tecnologica” e della presunta anticoncorrenzialità di un trattamento legislativo di favore.
La Corte, evidentemente, nella sentenza dice anche molte altre cose, ma nessuna di quelle contraddice quanto sopra.
Aggiungi:
“Nella Sentenza, invece, ci si è limitati a stabilire che la legge regionale Piemonte non fa che ribadire un principio già fatto proprio dal legislatore nazionale all’art. 68 del CAD ovvero quello secondo il quale ogni decisione relativa all’acquisto di una soluzione software deve essere assunta all’esito di una valutazione comparativa di tipo tecnico-economico tra soluzioni “proprietarie” e “a codice sorgente aperto””.
E’ parzialmente vero.
La Legge Regionale conferma l’obbligo di realizzare la valutazione comparativa prevista dall’art. 68 del CAD, ma stabilisce che in questa valutazione comparativa si *deve* dare preferenza al software libero.
Infatti, l’art. 6 comma 3 della Legge Regionale nello stabilire che l’acquisizione deve seguire una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico, specifica anche di quali criteri tenere conto nel realizzare questa valutazione comparativa:
- costo totale di possesso di ciascuna soluzione,
- costo di uscita,
- potenziale interesse di altre amministrazioni al riuso,
- più agevole interoperatività.
Credo potrai convenire che su questi parametri si può misurare *in concreto* il vantaggio del software libero rispetto alle alternative in software proprietario tenendo conto delle esternalità positive del software libero.
Infatti il software libero, tendenzialmente, non ha costi di licenza, non ha costo d’uscita (in quanto, per definizione, evita fenomeni di “lock-in”), è riusabile ed è interoperabile.
Se ed ove, poi, dopo aver realizzato la valutazione comparativa la Regione si determinerà a realizzare una gara nella quale non si individua una soluzione determinata ma si invita ad offrire sulla base di specifiche tecniche (consentendo quindi di offrire sia soluzioni in software proprietario che in software libero), non vedo ragioni che possano impedire alla Regione di indicare quale criterio preferenziale la disponibilità del software secondo i termini di una licenza di software libero: come ci insegna la Corte Costituzione, questa è una caratteristica giuridica e non può interferire con le norme in materia di concorrenza.
Va da se che, in ogni caso, la valutazione comparativa va fatta rispettando gli altri vincoli della Legge Regionale.
Per esempio, condizionano “a monte” la valutazione comparativa le norme che impongono alla Regione di utilizzare software a sorgente aperto:
- l’art. 4 comma 1 per il caso della diffusione in formato elettronico di documenti soggetti all’obbligo di pubblicità e per garantire il diritto di accesso,
- l’art. 5 comma 1 per il caso del trattamento di dati personali mediante l’ausilio di mezzi elettronici secondo quanto stabilito dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), o di dati la cui diffusione o comunicazione a terzi non autorizzati può comportare pregiudizio per la pubblica sicurezza.
E’ evidente che la recente sentenza non incide sul CAD o sulle legislazioni delle altre regioni, ma apre la strada alla possibilità di normare anche nelle altre regioni ed a livello nazionale introducendo norme di favore per il software libero.
Grazie a questa sentenza è però ormai definitivamente chiaro che il vero problema da risolvere non è quello di tutelare la concorrenza tra software proprietario e software libero ma quello di favorire la generazione delle esternalità positive del software libero (abbattimento del costo di uscita, facile riuso, valorizzazione delle competenze tecniche acquisite, più agevole interoperabilità, ecc.).
m.c.