Gli amici del Circolo dei Giuristi telematici hanno appena pubblicato le motivazioni con le quali il Tribunale del riesame di Bergano ha annullato il decreto di sequestro di Thepiratebay.

Il contenuto del provvedimento è questione da penalisti e la lascio a Daniele ed agli altri colleghi.

Io mi limito ad un paio di considerazioni.

(1) I Giudici del riesame hanno, in sostanza stabilito che il provvedimento di questa estate andava annullato perché il diritto processuale penale non contempla provvedimenti cautelari atipici e un ordine di inibitoria è cosa diversa da un ordine di sequestro. A me - povero civilista - sembra cosa ovvia ma…evidentemente in diritto penale non lo è se il GIP del Tribunale di Bergamo ha, a suo tempo, ritenuto di poter ordinare a tutti gli ISP italiani di rendere inaccessibile un intero sito…

A prescindere dai tecnicismi processualpenalistici, sono, comunque, contento del provvedimento perché chiarisce un principio a me assai caro: non si può rendere inaccessibile un'intera fonte di informazione solo perché attraverso essa vengono diffuse ANCHE informazioni utili a commettere un reato (ammesso che sia così).

(2) I Giudici del riesame indugiano a lungo sulla sussistenza, nel caso di specie, del requisito del fumus boni iuris, espressione cara ai giuristi per dire, in buona sostanza, che l'azione della quale il provvedimento cautelare mira a salvaguardare l'efficacia, SEMMBRA fondata.

Nel nostro caso i Giudici del riesame stanno, quindi, dicendo che l'attività contestata a The Pirate Bay, sembra, effettivamente, illecita.

Ho già scritto che non è mia intenzione difendere Thepiratebay, non essendo, io per primo - sotto un profilo sostanziale, ma forse sarebbe meglio dire "politico-sociale" - convinto della bontà dell'iniziativa.

Il punto è, tuttavia, un altro: i principi di diritto sono suscettibili di applicazione ripetuta nel tempo a fattispecie analoghe ma contraddistinte da contenuti diversi ergo il principio elaborato dai giudici nella vicenda Thepiratebay potrebbe essere applicato domani in una vicenda THEPARADISEBAY.

E' per questo che mi sembra necessario avanzare qualche perplessità su un principio che i Giudici del riesame vorrebbero far passare per pacifico: quello secondo il quale diffondere informazioni utili al raggiungimento di un'opera dell'ingegno equivale a "mettere a disposizione del pubblico" - nel senso di cui all'art. 171, lett. a-bis) LDA - l'opera stessa.

Francamente non credo sia così.

Tale attività è, infatti, caratteristica di tutta una serie di intermediari della comunicazione che svolgono un ruolo essenziale nelle dinamiche della circolazione telematica dei contenuti: i motori di ricerca, ad esempio.

Se fosse vero quello che sostengono i Giudici del riesame, nella vicenda thepiratebay, si starebbe rivisitando profondamente la disciplina europea sulla non responsabilità degli intermediari della comunicazione.

Si tratta di un rischio al quale occorre guardare con grande attenzione senza "lasciarsi prender la mano" dalla circostanza che IN QUESTO CASO si sta parlando di una baia di pirati.

Sfortunatamente, tuttavia, la tendenza ad una rivisitazione di quel principio va diffondendosi come sottolineavo già l'altro giorno a proposito del provvedimento tedesco contro Rapidshare.